Злиття та поглинання VS спільна діяльність

Источник: &Финансист, № 9 (27), сентябрь 2009.

Авторы: Игорь Мегедынюк, партнер. Международная юридическая фирма Salans;

Екатерина Михеева, юрист. Международная юридическая фирма Salans

В условиях экономического кризиса объединение бизнес-интересов — это для многих компаний не только способ выжить, но и преуспеть. Опыт и знания одних, ресурсы других и профессиональный менеджмент третьих являются залогом последующей успешной деятельности. Но чтобы учесть интересы всех сторон, обеспечить оперативность ведения бизнеса и возможность достижения общих задач, заинтересованным сторонам важно определиться с наиболее эффективной формой такого сотрудничества.

Тесное сотрудничество финансового директора и юриста необходимо не только для решения краткосрочных, но и долгосрочных финансовых задач. В первом случае отечественные компании в нынешних условиях активно прекращали и изменяли условия обязательств по заключенным ранее договорам, например, реструктуризировали долговые обязательства. Меньшей популярностью пользовались, к примеру, бартерные схемы — замена денежных обязательств обязательствами мены. Эти схемы хоть и являются в условиях нехватки денежных ресурсов одним из эффективных инструментов обеспечения товарного оборота, однако воспринимаются как серьезный шаг назад.

Среди инструментов решения долгосрочных и очень актуальных в настоящее время задач — это слияния и поглощения, а также совместная деятельность. Последняя носит временный характер, чем может быть интересна даже для вчерашних конкурентов, которые сегодня не имеют самостоятельных ресурсов для борьбы за выгодные заказы, а объединение усилий на договорной основе способно повысить их шансы на успех в отдельных тендерах. Слияния, актуальные в Украине еще в докризисные времена, снова начинают набирать популярность: кризис стал дополнительным катализатором к укрупнениям и слияниям во всех сферах бизнеса. Выбрать и реализовать на практике один из упомянутых вариантов — задача достаточно сложная, соответственно ее решение потребует от финансового директора и юриста более серьезных усилий. Поэтому на нюансах выбора этих инструментов мы остановимся подробнее.

Какой инструмент предпочтительнее

Слияние/поглощение представляет собой объединение двух или более хозяйствующих субъектов, в результате которого образуется юридическое лицо. В отличие от слияния/поглощения правовая природа совместной деятельности характеризуется не только временным характером, но и отсутствием организационно-правовой формы. В результате совместной деятельности новое юридическое лицо не возникает. Поэтому при решении вопроса о том, какая форма ведения бизнеса является наиболее приемлемой для ее участников, должен приниматься во внимание целый ряд факторов: долгосрочные и краткосрочные цели создания и виды деятельности такой экономической единицы, сроки для ее создания, правовые аспекты регулирования, способы финансирования деятельности и проч.

Следует понимать основные аспекты объединения посредством слияния/поглощения и в рамках совместной деятельности. Процедура реорганизации юридических лиц в форме слияния/поглощения определена в Гражданском и Хозяйственном кодексах Украины, а также других государственных нормативно-правовых актах. Будучи достаточно формализированными и длительными по времени, правовые аспекты процесса слияния неплохо закреплены на законодательном уровне и, что немаловажно, уже отработаны на практике. Более того, в результате слияния/поглощения образуется новое юридическое лицо (либо в составе существующего юридического лица появляются новые участники), правовое регулирование деятельности которого — привычное и ясное.

Что касается совместной деятельности, то заключение договора простого товарищества (как формы совместной деятельности, предполагающей объединение вкладов участников) не влечет за собой последующего создания юридического лица, а отношения между участниками регулируются исключительно договором простого товарищества. Тем не менее с точки зрения налогового законодательства такая экономическая единица, как совместная деятельность, является самостоятельным налогоплательщиком. Данное обстоятельство по сей день оставляет множество неурегулированных налоговым законодательством вопросов (например, НДС и налоговый кредит при внесении имущественных вкладов в совместную деятельность; налоговые последствия распределения прибыли в натуральной форме, полученной в результате совместной деятельности; применение налога на репатриацию для иностранных участников совместной деятельности и проч.). Кроме того, украинским законодательством установлен ряд ограничений, которые могут сделать неприемлемым участие в договоре простого товарищества иностранного участника (скажем, учет результатов совместной деятельности может вести лишь украинский налоговый резидент).

В то же время совместная деятельность является более гибким инструментом ведения бизнеса, поскольку позволяет участникам детально закрепить вопросы организации, ведения совместного бизнеса и выхода из него, в отличие от юридического лица, образованного или существующего в результате слияния. Более того, в Украине существуют некоторые виды деятельности, реализация которых возможна исключительно в рамках договора простого товарищества (например, концессионные отношения, участники которых — государственные предприятия и частные инвесторы).

Не следует забывать о том, что в результате слияния/поглощения новое юридическое лицо не только получает комплекс прав на финансовые, технические, интеллектуальные ресурсы присоединившейся компании, но также обязательства и риски, связанные с ее деятельностью. Безусловно, важно выявить такие обязательства и риски до реализации сделки по слиянию/поглощению. Тем не менее на практике стороны иногда не могут достичь соглашения в части урегулирования нежелательных обязательств и рисков, выявленных в процессе Due Diligence, вследствие чего они переходят к вновь созданной компании. Совместная деятельность делает невозможным такой вариант развития событий, поскольку стороны объединяют лишь часть своих ресурсов, необходимых для достижения определенной бизнес-цели. Это исключает ситуацию, когда по договору о совместной деятельности в проект могут быть переданы нежелательные обязательства и риски, существующие у его участников вследствие выполнения основной работы.

Финансовые ограничения

При выборе формы ведения хозяйственной деятельности также важно учитывать допускаемые для нее возможные способы будущего финансирования. Так, юридическое лицо, созданное в результате слияния/поглощения, может привлекать как заемное финансирование (займы, кредиты, выпуск облигаций и проч.), так и финансироваться за счет собственных средств или взносов своих участников (увеличение уставного капитала). Кроме того, участники такого юридического лица могут передавать свои доли/акции в уставном капитале в залог с целью обеспечения финансовых обязательств самого юридического лица. И если механизм заемного финансирования в отношении юридических лиц работает как часы, то для совместной деятельности он вызовет массу вопросов, требующих детальной правовой проработки. Финансирование за счет собственных средств не может быть реализовано в совместной деятельности в силу того, что отсутствует юридическое лицо.

Нужно учитывать и то обстоятельство, что структурирование сделки по слиянию/поглощению для дальнейшего ведения бизнеса в Украине может осуществляться не только в стране, но и за ее пределами. Это позволяет участникам слияния/поглощения выбрать наиболее привлекательную юрисдикцию с точки зрения корпоративного и налогового регулирования, а также подчинить вновь созданный хозяйствующий субъект нормам соответствующего иностранного права. Ведение бизнеса в Украине посредством договора о совместной деятельности лишает его участников гибкости в первую очередь в вопросах налогового планирования.

Исходя из вышеизложенного, отметим, что слияние/поглощение и совместная деятельность — два качественно различных инструмента, позволяющих объединять бизнес-интересы, каждый из которых имеет как сильные, так и слабые стороны. Поэтому выбор формы объединения и дальнейшего ведения бизнеса должен обуславливаться не только пониманием правовых аспектов организации и ведения такой деятельности, но прежде всего целями, которые ставят перед собой будущие партнеры.

Фото: randomstuffihate.wordpress.com